Départ négocié et transaction, rupture conventionnelle, le point en 2009.

Lorsque rien ne va plus entre votre entreprise et vous et que la décision d'une séparation devient inéluctable, la négociation d'un départ à l'amiable accompagnée d'une transaction reste l'issue préservant le mieux la réciprocité d'intérêts des deux parties. Il faut toutefois prouver précisément de part et d'autre, à la manière dont les joueurs d'échec constateraient que le jeu est « pat », c'est à dire totalement bloqué, que la seule issue est la séparation.

C'est bien connu en droit, mais c'est aussi tout simplement une question de bon sens, une négociation à l'amiable vaut mieux que le meilleur des procès. Ce qui suit, met en exergue les points de vigilance à observer pour éviter que cette séparation soit considérée juridiquement comme nulle et pour que le salarié ait notamment droit à l'allocation chômage.

Depuis juillet 2008, la rupture conventionnelle permet à l'employeur et au salarié de se séparer à l'amiable sans que ce dernier soit privé de son droit à l'allocation chômage.

I - Le départ négocié
II - La rupture conventionnelle

I - Le départ négocié

Ministère du travail / départ négocié et transaction

Qu'est-ce qu'un départ transactionnel ?

C'est un protocole de séparation entre une entreprise et son collaborateur permettant d'entériner une rupture de contrat de travail par une contrepartie financière versée au salarié au titre de « dommages et intérêts compensant la perte d'emploi » afin d'éviter un conflit prud'homal.

Ne pas confondre départ négocié avec transaction.

Important ! Une rupture à l'amiable ou par « consentement mutuel » peut être considérée par les ASSEDIC comme une simple démission si l'on ne prend pas les précautions d'un protocole d'accord démontrant la preuve d'une cause réelle et sérieuse et contestée par le salarié. En effet, le départ négocié constituant en général un mode de rupture du contrat de travail consenti par le salarié, il n'ouvrirait pas droit à l'allocation chômage sans certaines conditions.

Il faut démontrer le caractère de la cause réelle et sérieuse à travers des faits importants existant réellement, de manière précise et vérifiable pour justifier la rupture de la relation de travail.

C'est pourquoi, on voit, dans la pratique, des départs négociés sous la forme d'un licenciement avec des dommages et intérêts spécifiques. C'est le cas par exemple du licenciement individuel pour motif personnel ; celui-ci est possible : 

- pour motif disciplinaire (faute du salarié), 

- pour motif non disciplinaire (inaptitude professionnelle, perte de confiance, refus d'une modification substantielle du contrat de travail par exemple).  

Le départ négocié pour motif économique, quant à lui, ouvre droit aux ASSEDIC qu'il y ait ou non contrepartie transactionnelle contre retrait de contestation.

Pour bénéficier des allocations d'assurance-chômage, le salarié doit avoir été privé d'emploi.
La transaction à l'amiable est un accord écrit qui ne peut intervenir que postérieurement à un licenciement pour mettre fin au différend supposé entre les parties. Le point de litige aura été convenu avant la notification de licenciement. La transaction convient d'une indemnité de licenciement recevant l'accord du salarié en échange de laquelle celui-ci renonce à poursuivre l'employeur. D'après le code civil la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ou en préviennent une à naître ; elle ne peut pas porter sur l'imputabilité de la rupture d'un contrat de travail ni en désigner le responsable. Elle doit seulement décrire le différend, mentionner clairement le consentement mutuel, énumérer les concessions réciproques, le montant de l'indemnité, et comporter une date postérieure à la notification de licenciement.

Quels en sont les avantages ?

Tant du point de vue psychologique que du point de vue pratique, le mode de départ transactionnel présente les avantages de dépassionner les choses, d'éviter qu'une situation peu claire se dégrade en conflit, ou si déjà conflictuelle, ne s'envenime. En fixant un objectif d'accord il permet de limiter l'enlisement d'une situation en vains atermoiements derrières lesquels les deux parties voudraient laisser pourrir les choses. Et le temps joue contre soi ! Il est clair que plus on laisse traîner les choses plus le poids des problèmes non-dits s'accroît.
L'avantage le plus important est la conciliation d'intérêts recherchés par l'employeur et son salarié qui formulent par un acte, leur volonté de s'accorder sur des concessions à faire de part et d'autre. En travaillant ensemble sur ce protocole de séparation, l'employeur et son salarié ont ainsi le sentiment de vivre une conclusion et non pas une déchirure. Et concernant particulièrement le salarié, comme en signant une fin de mission, c'est pour lui le moyen d'être acteur de la décision plutôt que la subire. Bien partir, le plus sereinement possible et en bonne intelligence avec son entreprise garantit plus le succès dans la poursuite de son parcours professionnel car elle atténue voire annule les sentiments de discrédit, d'échec ou d'animosité s'il y a lieu.

Comment négocier son départ selon le contexte ?

Sachant que la transaction n'est pas une obligation légale pour l'employeur, il vous faut donc estimer les chances de pouvoir en conclure une avec lui.
1 er cas : Si votre départ est désiré par l'entreprise, il y a donc intérêt réciproque à négocier cette fin de collaboration le plus efficacement et plus équitablement possible. Reste à savoir quel est le mode de gestion de votre entreprise en matière de conflit. En général, les grandes entreprises songent à leur image et ont compris qu'un procès prud'homal peut leur coûter plus cher qu'une indemnité de dommages et intérêts, d'autant plus qu'au rythme du remodelage des fusions-acquisitions, le licencié d'un jour peut se retrouver le client du lendemain à un poste stratégique. Dans ce cas la négociation est ouverte et devrait vous être favorable, à condition d'y mettre un minimum de doigté.

2 ème cas : Si c'est vous qui souhaitez absolument partir et qu'au contraire votre employeur n'a pas l'intention de se séparer de vous et qu'il en fait une affaire personnelle, vous avez soit la possibilité d'attendre d'avoir une proposition d'embauche ferme à l'extérieur
pour démissionner et négocier le raccourcissement du préavis ou pas, soit de faire valoir l'incompatibilité de votre responsabilité avec vos compétences, vos divergences de vue (stratégique, méthodologique…) en cultivant adroitement et avec précaution votre indésirabilité, notamment auprès de votre hiérarchique direct qui pourrait ne pas être mécontent de vous voir partir et devenir par conséquent votre « complice ». Proposez de participer à la recherche de votre successeur en apportant une réflexion sur le poste. Le but de cette stratégie est de faire en sorte que l'employeur se résolve à transiger avec vous. Et laisser votre employeur annoncer votre départ avant qu'il n'y ait bruit de couloir. On saura apprécier votre tact et votre diplomatie.
Quel que soit le cas de figure et à fortiori dans le 2 ème , il vous faut monter un dossier pour vous appuyer sur une solide argumentation qui pèsera dans la transaction. Réunissez des « pièces à conviction » comme d'une part, des réalisations, des notes par lesquelles vous avez prévenu d'une situation, des lettres de félicitations ou de remerciements, des résultats démontrant votre efficacité professionnelle pour ce qui vous concerne, et d'autre part, des preuves soit de modifications substantielles de votre contrat de travail ( voir contrat de travail ), soit de fautes ou de manquements qui auraient été commis à votre égard (rétention d'informations, discrimination, vol de paternité d'un travail ou de dossier, détournement de vos réalisations, harcèlement moral… et éventuellement des malversations, d'abus de biens sociaux…)

Quel en est le protocole ?

S'il ne s'agit pas d'une démission il s'apparente complètement à celui d'un licenciement et passe par l'écrit.
Il est en effet fortement recommandé que le contrat de transaction soit rédiger et on ne saurait que trop conseiller l'appui d'un avocat ou d'un juriste spécialisé en droit du travail. Le protocole écrit de séparation doit faire clairement ressortir les motifs des différends qui doivent revêtir un caractère important et de cause réelle et sérieuse, et faire état de concessions réciproques ; transiger équivaut à certains renoncements de part et d'autre qui doivent être démontrés. Il peut être fait état du déroulement chronologique du conflit, pour mettre en relief les divergences, des préjudices subis par le salarié du fait de son départ de l'entreprise (préjudice moral, de santé, professionnel…)

Le départ transactionnel doit avoir pour origine la dénonciation du litige portant sur la relation contractuelle qui existe entre l'employeur et le salarié.

Dans un premier temps, il doit y avoir dénonciation par l'employeur du contrat de travail pour une cause réelle et sérieuse reprochée au salarié. Tout d'abord lors d'un entretien préalable répondant aux règles de la législation du travail en vigueur concernant les licenciements (convocation envoyée en recommandé avec AR ou remise en main propre en respectant un délai d'au moins 3 jours ouvrés ou 5 jours ouvrables avant l'entretien ) , puis confirmée par lettre recommandée (avec AR dans un délais minimal de 2 jours suivant l'entretien tenant compte également des jours ouvrés et ouvrables) .

Dans un second temps, le salarié doit contester les motifs de la rupture en répondant par écrit (également en recommandé avec AR), tout en indiquant qu'il émet la possibilité de renoncer à recourir aux Prud'hommes en contrepartie d'une indemnité financière compensatoire au titre du préjudice moral.

Important !
La transaction doit impérativement être signée à une date ultérieure à la notification de licenciement sous peine de nullité.

Exemple de nullité, extrait du verdict de Cassation sociale du 7 févr. 2007, n° 05-41.623 (voir Lamy social 2006, n° 1867) :

« Pour vérifier s'il y a bien eu des concessions réciproques le juge doit vérifier que la lettre de licenciement est motivée conformément aux exigences légales. Pour être valable, une transaction doit, d'une part, intervenir une fois la rupture du contrat de travail devenue définitive et, d'autre part, doit contenir des concessions réciproques de la part des parties. Mais pour l'analyse de ces concessions réciproques, le juge va devoir vérifier la motivation de la lettre de licenciement, sans pour autant avoir à se prononcer sur l'imputabilité de la rupture.
Ainsi, les juges ont pu annuler une transaction en considérant que la motivation de la lettre de licenciement ne répondait pas aux exigences légales. En l'espèce, la lettre de licenciement pour motif économique se contentait d'indiquer une "suppression de poste" ce qui ne constituait pas une motivation suffisante pour être conforme à la loi.
Sur le contrôle du juge dans l'appréciation des concessions réciproques. »

Attention ! La prise d'acte de la rupture par le salarié si elle n'est pas justifiée constitue une démission. Depuis une série d'arrêts du 25 juin 2003, la Cour de cassation considère que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur, produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Ainsi, les juges ont admis que la prise d'acte de la rupture par le salarié était justifiée lorsqu'elle résultait de la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur. Dès lors elle constituait un licenciement sans cause réelle et sérieuse… mais aussi prise d'acte de démission !
Mais attention, car si le salarié prend acte de la rupture en invoquant une modification unilatérale de son contrat de travail par l'employeur, alors qu'en réalité il ne s'agit que d'une simple modification des conditions de travail, alors la prise d'acte de la rupture par le salarié devra s'analyser comme une démission et non comme un licenciement.
Ainsi, le fait de faire exécuter des tâches supplémentaires ponctuelles à un salarié pour pallier à une compression des effectifs rendue nécessaire par la situation financière de l'entreprise constitue une simple modification des conditions de travail que l'employeur peut imposer au salarié et dès lors la prise d'acte de la rupture par ce dernier constitue une démission.
Sur la prise d'acte, voir Lamy social 2006, n° 1490 et suivants.

Cass. Soc., 7 févr. 2007, n° 05-43.680 21/02/2007

A savoir également : La résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée, sur l'initiative du salarié, ouvre droit, si elle s'avère abusive, à dommages-intérêts.
En cas de litige, le juge se prononce conformément aux dispositions de l'article

L. 122-14-3.

Documents remis à la fin de tout contrat de travail quel qu'en soit le motif :

- un certificat de travail, 

- un reçu pour solde de tout compte. C'est une attestation écrite par laquelle vous reconnaissez avoir reçu de votre employeur l'intégralité de vos droits (salaires, indemnités diverses...). Vous pouvez refuser de signer ce document qui n'a aucun caractère obligatoire.  

Ce document n'a la valeur que d'un simple reçu des sommes qui y figurent.  

- une attestation Assedic.
Référence articles L122-16 et 17.

Référence des articles du code du travail concernant la procédure de licenciement : Article L122-14 à 14-10.

**Voir l'exemple d'accord transactionnel**

Quel peut être le montant de la transaction ?

Le montant de la transaction s'ajoute à celui des indemnités conventionnelles. Les indemnités légales de licenciement économique s'élèvent à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à dix ans d'ancienneté + 2/15 de mois de salaire par année au-delà de dix ans.
Attention ! La plupart des conventions collectives prévoient des indemnités de licenciement dites conventionnelles parfois plus favorables.
Et pour le montant de la transaction, les « us et coutumes du marché » prennent pour base un montant transactionnel équivalant à 6 mois de salaire minimum qui correspondrait au montant de l'indemnité versée en cas de passage devant les Prud'hommes à un salarié ayant au moins 2 ans d'ancienneté (art. Article L122-9 du code du travail)

Comment la transaction est-elle considérée du point de vue fiscal ?

Comme la transaction intervient au titre d'indemnité du préjudice subi par le salarié suite à licenciement, elle n'est pas un salaire et n'est donc pas soumise aux prélèvements sociaux (sauf CSG et CRDS) et par conséquent pas imposable mais seulement dans la limite de 2 fois le salaire annuel brut.
Attention ! L'exonération est limitée à 6 fois le plafond de la sécurité sociale, soit 193 104 € en 2007 (pris sur le salaire mensuel de base de 2 682 €)

et elle englobe la somme totale du montant des indemnités, conventionnelles et transactionnelles.

Les parts qui reviennent au salaire (préavis, CP…) et à l'indemnité doivent être distinguées car elles ne dépendent pas du même registre fiscal et social.

Quels éléments peuvent faire l'objet de la négociation ?

La transaction peut se décliner selon plusieurs aspects. Outre le montant de la compensation purement financière qui intervient en supplément des indemnités légales de licenciement, peuvent entrer notamment dans sa composition le préavis payé non effectué, la levée d'une clause de non-concurrence ou sa rémunération (soumise à l'impôt de même que celle du préavis), le maintien de la mutuelle durant la période de recherche d'emploi, de celui des outils de travail tels que voiture de fonction, palm, ordinateur portable… ou encore le prix de leur rachat, ou de tout autre avantage lié à votre statut de salarié.

Par ailleurs il est devenu courant d'opter pour un outplacement qui constitue une voie efficace pour rebondir professionnellement. De plus en plus d'entreprises ont intégré la formule d'outplacement dans le processus de séparation avec un salarié à un acte de management. Les services de Ressources Humaines ont en effet réalisé qu'un départ devait s'optimiser tout autant qu'un recrutement car ménager l'intérêt du salarié en partance garantit le maintien de la confiance et de la motivation des équipes en place. Ce mode d'accompagnement entre pour une part importante dans la transaction, tant d'un point de vue financier (le prix d'un outplacement variant presque du simple au double, d'environ 4000 à 9000€) , que d'un point de vue psychologique, intervenant en véritable soutien et rompant l'isolement, surtout si le cabinet a une obligation contractuelle de résultat et pas seulement de moyens.
Mais la transaction peut recouvrir également ce que l'on pourrait appeler un volet de « garantie de bonne presse » concernant les conditions de départ du collaborateur. L'entreprise peut en effet annoncer officiellement en interne comme en externe (clients, fournisseurs et potentiels recruteurs) que le licencié est candidat volontaire au départ et lui assurer les bonnes références données par des interlocuteurs choisis parmi ses anciens collègues, lorsqu'il devra les fournir à ses futurs recruteurs. Il est possible de signer également une clause de confidentialité qui assure la discrétion réciproque entre l'entreprise et le salarié en partance concernant la transaction et qui leur interdit tout dénigrement.

Les différents types d'indemnités que peut obtenir le salarié selon sa situation :
* l'indemnité compensatrice de préavis le cas échéant avec dispense d'exécuter le préavis,
* l'indemnité compensatrice de congés payés pour les CDI, ou indemnité compensatrice de congés payés en contrat à durée déterminée
* l'indemnité de repos compensateur
* l'indemnité de non concurrence
* l'indemnité de précarité en fin de contrat à durée déterminée,
* l'indemnité de départ à la retraite à l'initiative du salarié,
* l'indemnité légale de licenciement ou l'indemnité conventionnelle de licenciement fixée par la convention collective de branche ou l'accord professionnel dont dépend votre entreprise ,
* l'indemnité légale de licenciement économique ou de départ volontaire versée dans le cadre d'un plan social et variant selon les conditions des plans.
* l'indemnité due en cas de procédure irrégulière de licenciement pour la transaction,
* l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour la transaction,
* des dommages et intérêts spécifiques à négocier au cas par cas.

L'accord peut-il être remis en cause après signature ?
La législation étant sous l'empire de jurisprudence qui peut être contradictoire, on peut seulement dire selon les différents verdicts de la Cour de Cassation, qu'à priori seul un salarié peut invoquer la nullité d'une transaction qu'il aurait jugé irrégulière et/ou plus défavorable à ses intérêts.

II - La rupture conventionnelle

La loi de Modernisation du marché du travail, adoptée le 12/06/08, prévoit désormais une possibilité de rupture du contrat de travail d'un commun accord entre le salarié et l'employeur. Elle répond à la nécessité d'encadrer les modes de séparation entre employeur et salarié dans un souci à la fois de facilitation et de protection des employés. Elle est exclusive du licenciement ou de la démission ; elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties et donne droit au salarié à l'ammocation chômage.

Pour approfondir :

Page du site officiel du Ministère du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville

Lamy-Liaisons sociales (Wk-rh) :
Homologation de la rupture conventionnelle de Guy-Patrice Quétant,
co-auteur du Traité de juridiction prud’homale - 22/01/09.
"Quelques aspects pratiques de la rupture conventionnelle" de Sylvain Niel, avocat en droit social FIDAL et Françoise Favennec-Héry, professeur- 25/06/08.

Modalités d’homologation

L’examen de la demande d’homologation de la rupture conventionnelle d’un CDI est précisé par une circulaire de la Direction générale du travail qui précise notamment les conditions de calcul des délais de rétractation et d’instruction.
Rappelons que, créée par la loi portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 (v. Légis. soc. -Droit trav.- n° 164/2008 du 18 juillet 2008), la rupture conventionnelle est un nouveau mode de rupture du CDI.

Envoi de la demande

Dès la signature de la convention de rupture, la DGT insiste sur le fait que les parties doivent respecter un délai de rétractation de 15 jours calendaires. Ce délai, qui comptabilise tous les jours de la semaine, démarre au lendemain de la date de signature de la convention de rupture et se termine au 15e jour à 24 heures. Ainsi, pour une convention signée le 1er août, le délai expire le 16 août à 24 heures. Ce n’est qu’une fois le délai de rétractation expiré que l’employeur et/ou le salarié envoie la demande d’homologation au directeur départemental du travail (DDTEFP).
La demande d’homologation est adressée au DDTEFP dont relève l’établissement où est employé le salarié. Celui-ci est compétent pour toutes les entreprises, quel que soit le secteur d’activité, à l’exception des professions judiciaires et juridiques. Si le DDTEFP recevant la demande n’est pas territorialement compétent, il la fait suivre au directeur compétent sans que le délai d’instruction ne commence à courir. Par ailleurs, il en informe les parties.
La demande peut être envoyée dès le lendemain de la fin du délai de rétractation, soit le 17 août dans l’exemple ci-dessus. Le ministère recommande d’effectuer l’envoi par lettre recommandée avec avis de réception. Cependant, une remise en directe aux services est possible.

Instruction de la demande

À réception de la demande, le DDTEFP adresse à chaque partie un accusé de réception sur lequel figure la date d’arrivée de la demande et la date à laquelle le délai d’instruction expire. En cas de demande par chacune des parties, le délai d’instruction court à compter de l’arrivée de la première demande. En revanche, si le dossier est incomplet (absence de renseignements afférents au salaire, des signatures, etc.), le directeur n’adresse pas d’accusé de réception, mais informe les parties que le dossier ne peut pas être considéré comme recevable. Les parties ne pourront se prévaloir de l’acquisition d’une homologation implicite.
Lorsque le dossier est complet, le DDTEFP dispose de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour instruire le dossier. Ce délai inclut tous les jours de la semaine, excepté le dimanche et les jours fériés habituellement chômés. En pratique, ce délai commence donc à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d’homologation par le DDTEFP et expire au dernier jour ouvrable d’instruction, à 24 heures. Pour une demande parvenue le vendredi 1er août 2008, le délai d’instruction débute le samedi 2 août et expire le mardi 20 août à 24 heures.

Contrôle du DDTEFP

Le DDTEFP contrôle les points permettant de vérifier le libre consentement des parties et les éléments fondant l’accord du salarié (montant de l’indemnité, délai de rétractation, etc.). La circulaire liste les éléments qui devront être considérés comme « essentiels » pour établir la validité de la demande. Figurent notamment :
– l’ancienneté du salarié calculée, en années et en mois, à la date présumée de la rupture du contrat de travail ;
– les éléments de rémunération, en particulier les 12 derniers mois bruts versés au salarié ;
– la tenue indispensable d’au moins un entretien pour lequel la loi et la DGT ne prévoient aucun formalisme ;
– le, ou les, assistant(s) des parties à l’entretien, qui ne peut être avocat ;
– la vérification de l’indemnité spécifique de rupture calculée sur la moyenne des trois ou 12 derniers mois de rémunération, au plus favorable ;
– la date envisagée de rupture du CDI, qui doit être cohérente au regard des délais (rétractation et instruction).

Décision du DDTEFP

Dans le délai d’instruction, le DDTEFP notifie par écrit à chaque partie l’acceptation ou le rejet de la demande. En cas de rejet, le directeur doit motiver sa demande en indiquant la ou les raisons de fait ou de droit conduisant au refus. « L’homologation ne doit pas être assimilée à une autorisation de licenciement », insiste la DGT. Il s’agit de vérifier que les garanties légales ont été respectées et que la rupture ne s’inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et garanties légales (accident de travail, maladie professionnelle, etc.).
Le défaut de réponse dans le délai d’instruction imparti vaut acceptation implicite. Il n’est plus possible pour le DDTEFP de prendre un acte d’instruction ou de retirer l’homologation, quel que soit le motif d’illégalité ou d’opportunité. Même en cas de réponse implicite, le DDTEFP doit remplir le formulaire et le conserver pour le tenir à la disposition éventuelle du juge prud’homal.

Salariés protégés

Concernant les salariés protégés, l’inspecteur du travail reste compétent pour accorder une autorisation qui vaut homologation. Outre la liberté de consentement, l’inspecteur s’assure de l’absence de toute pression de l’employeur se rattachant notamment à l’exercice du mandat. La décision doit toujours constater l’absence de lien avec le mandat. En cas de consultation obligatoire, l’avis du CE doit précéder la signature de convention de rupture. Enfin, le recours éventuel est formé devant le ministre et/ou devant le tribunal administratif selon la règle de droit commun.

Extraits de Liaisons Sociales Quotidien, 24/07/08

La circulaire sur la rupture conventionnelle :
Circulaire DGT n° 2008-11 du 22/07/2008 relative à l'examen de la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle d'un CDI

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Contacts utiles
Droit - social - administratif

1-Ministère de l'Emploi cohésion sociale et Solidarité : 08 21 347 347

Départ négocié :
- Ministère du travail / départ négocié et transaction
- sos-net.eu.org/travail

2-Démarches adm.questions juridiques :
perm. tél. 3939
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vosquestions@voila.fr : les réponses droit du travail de Courriers Cadres.
POLE EMPLOI (Ex ASSEDIC & ANPE) : pole-emploi.fr
ASH actualités sociales hebdomadaires : ash.tm.fr
Informations juridiques, sociales: www.lamyline.fr tripalium.fr , infotravail.com ; juriline.com , www.lexinter.com
Les conventions collectives : Legifrance
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